EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ARMAZÉM – SANTA CATARINA
JOSÉ DAS COUVES, brasileiro, casado, aposentado, portador do CPF n° 000.000.000-00, RG n° 00000, residente e domiciliado na Rua das Palmeiras, n° 1000, bairro Termas do Gravatal, na cidade de Gravatal/SC, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 39, IV, do CDC, REsp. 1053778, apresentar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO
em face da LIGUE MAIS, empresa de telefonia fixa, devidamente inscrita no CNPJ sob o n° 000000000, com endereço na Avenida Beco sem saida, n. 2000, bairro Itacorubi, na cidade de Florianópolis/SC, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I – DOS FATOS
01) O Requerente é titular da linha de telefônica n° (48) 0000-0000(fatura em anexo), sendo o mesmo proprietário da linha há mais de 10 (dez) anos, portando, sujeito à utilização de serviços de telecomunicações em regime privado.
02) Nesta qualidade, o Autor efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1.serviços mensais; 2. serviços locais horário normal; 3. serviços locais horário reduzido; 4. chamadas locais para fixo; 5. média de chamadas locais para fixo, 6. interurbanos; 7. chamadas recebidas de móvel a cobrar.
03) Tais cobranças dos mencionados serviços somente são pagos mediante a utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independentemente do uso.
04) Entretanto, nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária de serviço está incluindo, embutido, valores referentes a PIS/COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária.
05) Referida cobrança, embora uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação na linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida.
06) É abusiva porque a Requerida cobra o valor dos impostos citados adicionados à tarifa das ligações e não destaca esta informação na própria conta de telefone, ou seja, o consumidor por muitas vezes não consegue perceber estes valores, pois não acompanha diariamente as variações nos custos das ligações.
07) É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços diversos, ou seja, ligações a cobrar, ligações para celular e outros, não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ferindo princípio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse princípio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança.
08) É inconstitucional, porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária, pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa. Como ocorre atualmente, o consumidor é que está assumindo o ônus do pagamento. O único imposto autorizado a ser destacado na conta e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, que tem previsão legal em lei.
09) Portanto, o tributo PIS/COFINS não é uma obrigação ou nem um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que não oferece o serviço. As tarifas determinadas pela ANATEL já incluem todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, é chamado IST (índice de Serviços de Telecomunicações), totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, e desta forma é que será demonstrado o direito do Requerente.
10) Deste modo, eivada de má-fé a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, presente o erro solvens por parte do autor, pois foi induzido aos pagamentos, incorrendo em erro, caracterizando o pagamento indevido, passível de repetição do indébito.
11) Ademais, não poderia deixar de pagá-los, uma vez que estão embutidos na fatura, sob pena de cancelamento do serviço .
II – DOS DIREITOS
12) Inicialmente, convém demonstrar qual é a sistemática destes dois impostos, PIS e COFINS.
13) Eles são contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 se facultou sua incidência também sobre a receita bruta. Alguns autores acoimam de inconstitucionais essas duas contribuições por bi tributação. Não há, na realidade, bi tributação jurídica.
14) O que existe é o inevitável bis in idem, isto é, incidência dupla do tributo sobre o mesmo fator econômico (faturamento ou receita bruta mensal), o que não é inconstitucional, porque a Carta Política não estabeleceu um teto de tributação a esse título.
15) Diferente a hipótese de bi tributação jurídica em que, forçosamente, implica invasão da esfera privativa de tributação de um ente político, por outro ente da Federação. Não é o caso do PIS/COFINS.
III – DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
16) A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original.
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:
I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".
17) A EC n° 20, de 15-12-1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".
IV – BREVE EVOLUÇAO LEGISLATIVA DAS CONTRIBUIÇOES SOCIAIS.
IV.1) PIS
18) A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 7-12-1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.
19) O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-leis (RE n° 148.754-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, JSTFLex 185/206). Em conseqüência, o Senado Federal baixou a Resolução n° 49, de 9-10-95 suspendendo a execução desses diplomas legais. Com isso, em razão da natureza declaratória daquela decisão da Corte Suprema, voltaram a vigorar as disposições da LC n° 7/70 até o advento da MP n° 1.212, de 28-11-1995, que estabeleceu a base de cálculo do PIS como sendo o faturamento mensal. Para superar eventual insegurança jurídica que pudesse surgir, o STF fixou o entendimento de que o PIS, instituído pela LC n° 7/70, foi recepcionado pelo art. 239 da Constituição de 1988 (RE 169.091-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4-8-95, p. 22.522).
20) A MP n° 1676, convertida na Lei n° 9.715, de 25-11-1998, veio definir o faturamento como sendo a receita bruta considerada pela legislação do imposto de renda, instituindo a alíquota de 0,65%. A MP n° 66, convertida na Lei n° 10.637, de 30-12-2002, eliminou a sua incidência em cascata, porém majorou a alíquota para 1,65%.
IV. II) COFINS
21) A COFINS foi instituída pela LC n° 70, de 30-12-1991 como sucedâneo do Finsocial declarado inconstitucional pela Suprema Corte. A sua base de cálculo é a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, incidindo à alíquota de 2%. A Lei n° 9.718, de 27-11-1998, alterou a base de cálculo para receita bruta, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e majorou a sua alíquota para 3%. Verifica-se, pois, que ambas as contribuições, PIS e COFINS, tiveram a base de cálculo ampliada de faturamento bruto, para receita bruta, fato que suscitou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.
V – CONCEITO DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA
22) Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e a outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como, quanto ao prazo de pagamento.
23) De início, baseado em precedentes jurisprudenciais (RE 150.755, RTJ 149/259 e REsp n° 250277, ReI. Min. Franciulli Netto, DJ de 7-06-2004, p. 178), sustentou-se que o conceito de faturamento identifica-se com o conceito de receita bruta, porque para faturar é preciso, antes de mais nada, auferir receita.
24) Eduardo Marcial Ferreira Jardim também asseverou que:
"o direito tributário tem utilizado a expressão, vez por outra, com a acepção de somatória das receitas, vale dizer, aquelas provenientes da atividade mercantil, acrescidas de receitas financeiras. Lembramos, por exemplo, que o faturamento representa a base de cálculo da contribuição social denominada Cofins, a qual incide na proporção de 2% em relação ao faturamento mensal das empresas" (Dicionário jurídico tributário. Sâo Paulo: Dialética, 4° ediçâo, 2003, p. 109).
25) Contudo, o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger as receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres e receitas financeiras representadas por juros, dividendos etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema, cuja decisão é adiante analisada.
26) Esclarecido o tema a respeito da origem destes impostos, bem como sua base de cálculo e forma de apuração, cabe trazer à baila a irregularidade que vem norteando a atitude das concessionárias de serviço de telecomunicações, quando inclui no preço das tarifas, nas contas de telefone dos consumidores, o valor que ela deveria pagar referente ao PIS e COFINS.
27) Não está se utilizando o faturamento como base para o pagamento, cálculo este que nunca poderia ser feito da forma que está atualmente, ou seja, na própria conta de telefone.
VI – DAS CONTAS DE TELEFONE – ICMS, PIS E COFINS
28) O PIS e COFINS cobrados na conta de telefone encarecem o serviço. Nessa seara, há tempos a Embratel emitiu comunicado com o título: "A EMBRATEL EXPLICA TRIBUTAÇÃO DA CONTA TELEFÔNICA 000", A explicação foi sobre o ICMS, COFINS E PIS, com alíquotas de 25%, 3% e 0,65%, respectivamente. No entanto, observa-se o seguinte:
"A base de cálculo dos impostos é o preço do serviço, o que significa que foz porte dela o valor do imposto. O destaque é mero indicação para fins de controle, como estabelecem o artigo 13, item 11I, e o parógrafo /, inciso /, do Lei Complementar87/96, de 13 de setembro de 1996, com relação ao ICMS, e no caso do Cofins e Pis, não há determinação expresso da Agência Nacional de Telecomunicações".
29) O comunicado utiliza em exemplo prático, o fator de tributação, no caso, 0, 7135, resultante da expressão [1-(0,25+0,03+0,0065}].
30) Dessa forma, exemplificando, se o valor da conta telefônica fosse de R$ 22, 92, teríamos:
a) ICMS: cálculo por dentro, PIS e COFINS em sua base = R$ 5,73 (25% de 22,92 = 5,73).
b) ICMS: cálculo por dentro, sem PIS e o COFINS na base = R$ 4,30 (22,92 x 0,75( 1-0,25) = 25% x 1 R$ 17,19 =R$ 4,30).
c) ICMS: calculado sobre o valor real dos serviços = RS 4,0922,92 x 0,7135 [1-(0,25+0,03+ 0,0065) ] = 25% x R$ 16,35 = R$ 4,09).
31) A realidade é que na situação "a", forma que vem sendo praticada usualmente, o percentual do imposto atinge 35,05%, Na situação "b", reduz-se para 26,30%, vindo a alcançar o valor justo e pressuposta mente legal, 25%, somente na situação "c",
32) A determinação da Agência Nacional de Telecomunicações não permite tal inclusão, mas as concessionárias se utilizam de uma brecha em lei, ou seja, não há proibição, e desta forma ferem a Constituição Federal em dois momentos:
1° - quando passa a "exigir" a cobrança do Pis e Confins do usuário dos serviços de telefonia. Segundo o artigo 150, I, da Constituição:
"... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".
2°- Quando repassa, indevidamente, esses tributos ao usuário/contribuinte. O artigo 155, 11, § 3°, de nossa Lei Maior estabelece:
"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso 11 do caput deste artigo e o art. 153, I e 11, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".(grifo nosso).
33) Como se observa, PIS e COFINS são tributos incompatíveis com seu repasse para o contribuinte por serviços de telefonia. A Constituição o proíbe, tácita e explicitamente.
34) Essa mesma Lex Mater determina que ambos os impostos tenham como base de cálculo o faturamento das empresas.
35) Conforme o item I, do caput do artigo 195:
"Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" (destacamos).
36) Também a Lei n° 9.718, de 27.11.98, que altera a legislação tributária federal, cuida da matéria:
"Art 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento ... ".
37) Entretanto, a cobrança do PIS e COFINS continua a ser feita, a reboque do que determina a LC 87/96 sobre o ICMS, na política do "se colar, colou", ou seja, esperando as concessionárias que os consumidores não constatassem tal ilegalidade, ou mesmo constatando não reclamassem por serem os valores ínfimos no mês a mês, ou que não quisessem se submeter às mazelas do sistema judiciário do país, aguardando uma decisão por anos, para receberem valores pequenos de restituição.
38) No entanto, a LC 87/96 é especifica para o ICMS.
39) Resta-nos entender como uma simples agência do governo não impede tal atitude, levando-nos a crer que dispõe de poderes para se sobrepor à Constituição do País e legislar onde a competência, no mínimo, é de Lei Complementar.
40) Nesse momento cabe avocar o artigo 5° da Constituição Federal, item XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor´.
41) Por isso e por analogia, não seria impróprio lembrar o Código de Defesa do Consumidor:
"Art.37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
[...]
§ 3° Para os efeitos desse Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".
42) O STJ já determinou em decisão recente que é ilegal a cobrança do PIS e COFINS nas contas de telefone:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade o CTN 11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1053778 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0085668-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 09/09/2008. Publicação: DJe 30/09/2008).
VII – DA HIPOSSUFICIENCIA ECONOMICA DIANTE DA DEMANDADA / INVERSAO DO ONUS DA PROVA / ARTIGO 6º, III DO CDC.
43) O artigo 5° da Lei no 9.472/97 (LGT), garante:
"Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público". (g.n)
44) A relação do usuário com a prestadora de serviços de telecomunicações, que é o caso da empresa Requerida, é considerada de consumo.
45) Assim, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor - CDC - e seus institutos.
46) A hipossuficiência econômica do Requerente frente a empresa demandada é flagrante, dessa forma a inversão do ônus da prova deve ser ao menos indicada para que a Reclamada, que é detentora do interesse na manutenção da cobrança ilegal. Além do claro suporte técnico da Reclamada que é hiperssuficiente em relação ao Reclamante.
VIII – DA NECESSIDADE DE CONCESSAO DA TUTELA ANTECIPADA
47) Excelência, demonstrar-se-á neste tópico, que a autora, na condição de consumidora, realmente faz juz à concessão da antecipação da tutela pretendida.
48) Por assim dizer, existe prova inequívoca e presente da verossimilhança das alegações despendidas, ainda aliado ao fundado receio de dano de difícil reparação. Estão presentes os requisitos para concessão da tutela prevista no artigo 273 do Codex;
“Entre os direitos fundamentais da pessoa encontra-se, sem dúvida, o direito à efetividade do processo, também denominado direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, expressões que pretendem representar o direito que todos têm à tutela jurisdicional do Estado. Essa proteção estatal deve ser apta a conferir tempestivamente e adequada satisfação de um interesse juridicamente protegido, em favor de seu titular, nas situações em que isso não se verificou de forma natural e espontânea.” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE – Código de Processo Civil Interpretado coordenado por Antônio Carlos Marcato – pg. 791)
49) Provado está que a cobrança é indevida porque falta-lhe previsão legal, como exaustivamente exposto acima.
50) Com efeito, concedida a tutela parcial, esta pode ser revertida, corporificando a sua viabilidade jurídica.
51) Sabido é que nesta Vara garantem-se os direitos dos consumidores e se faz Justiça.
52) Tão assoberbados encontram-se os cidadãos brasileiros em virtude da alta carga tributária exigida pelos Poder Público, a iniciativa privada insiste em tentar ilegalmente repassar os custos tributos que são de sua responsabilidade. Isso é absurdo!!!
53) Só um Judiciário atuante e que abraça os anseios legítimos de seus jurisdicionados é capaz de mudar esta situação. É o que se espera.
54) São por esses motivos que acredita-se que esta Vara fará Justiça ao cidadão, deferindo o pedido liminar para suspender a cobrança de tais tributos na conta telefônica da Autora.
IX – DA NECESSIDADE DE CONCESSAO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AO AUTOR
55) O autor é pessoa carente financeiramente, é aposentado e com o beneficio mensal que recebe, com dificuldades consegue manter seu sustento e de sua família.
56) Neste sentido, pugna pela concessão do benefício da Justiça Gratuita, conforme a Lei 1060/50, sem o qual não terá condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento, bem como, diante do contexto apresentado e comprovação de inexistência de bens.
X – DOS PEDIDOS
a) A concessão da tutela antecipada, determinando que a ré que se abstenha de cobrar nas faturas, a partir da citação, os malfadados impostos PIS e COFINS, sob pena de sujeitar-se a astreintes no valor que V.Exa. arbitrar por dia de descumprimento do preceito;
b) A concessão do benefício da Justiça Gratuita, conforme a Lei 1060/50, sem o qual não terá condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento;
c) Seja declarado invertido o ônus probandi, no despacho inicial, instando a ré a apresentar, em data determinada e sob pena de multa coercitiva, todos os extratos dos valores pagos pela autora a título de PIS e COFINS, com as respectivas datas de pagamento, desde a instalação da linha telefônica, haja vista não dispor tais extratos em virtude de que possui a linha há mais de 10 (dez) anos, bem como, por tratar-se de documentos comuns às partes;
d) A procedência total da ação, declarando a nulidade da cobrança das referidas tarifas com a inclusão do PIS e COFINS com efeito ex tunc, condenando ainda a empresa reclamada a repetir o indébito do que foi indevidamente cobrado e pago, acrescido de correção monetária pelo IGPM (mesmo índice de reajuste das tarifas de serviço de telecomunicações) e juros legais, cujos valores serão obtidos mediante liquidação de sentença, e, por fim, condenar a ré nas custas processuais e honorários advocatícios, estes na proporção de 20% sobre o montante da condenação;
e) A citação da ré no endereço supra, para que, querendo, apresente resposta, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;
f) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, sem exceção, inclusive o depoimento pessoal do representante da Reclamada, sob pena de confissão;
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) apenas para fins fiscais.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento
Gravatal, 01 de junho de 2010.
ADVOGADO
OAB/SC
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